3. DESCRIPCIÓN DE LAS NUEVAS FIGURAS

ABUSO SEXUAL

A. Artículo 119 (ley 25087 art. 2º)

1. Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años, el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando esta fuera

• menor de 13 años
• cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder o,
• aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.

2. La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.

3. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando, mediando las circunstancias del párrafo 1º, hubiere acceso carnal por cualquier vía.

4. En los supuestos de los dos párrafos, la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si:

• resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
• el hecho fuera cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
• el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;
• el hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas
• el hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones
• el hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.

5. En el supuesto del párrafo 1º, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a, b, d, e, ó f.

B . Artículo 120 (ley 25087, art. 3º)

1. Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el párrafo 2º o 3º del art. 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado.

2. La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a, b, c, e, ó f del párrafo 4º del art.119.

Los artículos 121, 122 y 123 fueron derogados por la ley 25087, art. 4

INTERPRETACIÓN Y COMENTARIOS DE AMBOS ARTÍCULOS

Debemos partir del concepto de que el abuso sexual según lo establece el nuevo código, comprende cuatro figuras que se distribuyen de la siguiente manera:

Art.119: abuso sexual simple, abuso sexual agravado (sometimiento), abuso sexual con acceso carnal.

Art.120: abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual.

La reforma modifica la definición tradicional del Derecho Penal argentino respecto del artículo 119 (violación), a partir de un concepto más amplio, que contempla tres figuras del abuso sexual y teniendo en consideración la defensa del bien jurídico “integridad sexual”.

El bien jurídico protegido

Es el derecho de toda persona a la reserva sexual de su propio cuerpo, entendida ésta como el derecho a la incolumidad del consciente y voluntario comportamiento sexual (visión objetiva), más allá de los móviles que animaron la conducta del victimario (visión subjetiva).

El sujeto activo

En la nueva ley se tiende a que el sujeto activo puede ser de uno u otro sexo, aunque surgen opiniones encontradas en el artículo 119, párrafo 3º y en el 120 en que no surgen taxativamente.

El sujeto pasivo

Pueden ser tanto el varón como la mujer sin ninguna duda en lo que se refiere a las tres primeras figuras del abuso sexual que contempla el artículo 119: “ el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo…”. No ocurre lo mismo con la cuarta figura que contempla el artículo 120 que no queda expresado concretamente, si también involucra al varón ya que dice “ persona menor de dieciséis años…”, sin aclarar como en caso anterior de “uno u otro sexo”.

El cónyuge, concubino o “pareja”

Sobre si puede o no el cónyuge cometer el delito de abuso sexual en contra del otro, la doctrina y la jurisprudencia no dan respuestas específicas.

También son encontradas las opiniones en casos de personas que viven “en pareja” o “concubinato”.

Tampoco es clara la opinión acerca de si pueden o no ser sujetos pasivos de estos delitos las personas que ejercen la prostitución.

No pierde su derecho a la integridad sexual ni renuncia a su defensa, la persona que tiene actitudes desprejuiciadas frente a terceros que pueden considerarlas provocativas, como suele ocurrir en la vía pública o durante la actuación en escenarios teatrales.

Conducta típica (tipo objetivo)

La acción típica es efectuar un contacto corporal que tenga la significación sexual (impúdicos o no) entre el cuerpo del victimario (no interesa el móvil que anima al autor) y el de la víctima, sin el consentimiento de quien puede válidamente otorgarlo o, en caso de haberlo prestado, sin tener capacidad para hacerlo de modo jurídicamente relevante. Es decir, basta la ofensa (aspecto objetivo).

La víctima o el autor puede ser, según la nueva definición, persona de uno u otro sexo, en razón de que la gravedad de la ofensa no debe ser ligada al genero de la víctima, aún cuando una mayoría abrumadora, casi excluyente, de estos delitos son cometidos por varones en perjuicio de mujeres.

El nuevo artículo 119 comienza en el 1er párrafo por ocuparse del abuso sexual simple, nuevo nombre que se asigna al abuso deshonesto del anterior artículo 127, manteniendo la misma pena. Es decir, se pena todo acercamiento o contacto del autor con el cuerpo de la víctima con miras eróticas, sin su consentimiento o con aprovechamiento de las circunstancias en que se encuentra la misma.

El autor de este delito no pretende, o no desea, alcanzar el acceso carnal. Se limita a hacer a su víctima todo tipo de actividades, con contenido sexual. Se incluyen todas aquellas que, con contenido lúbrico, se exterioricen en hechos acompañados por la imposibilidad, real o presumida, con violencia o sin ella, de resistencia por parte de la víctima.

La actitud libidinosa es el fin en sí mismo que persigue el actor. La falta de consentimiento de la víctima, puesta en evidencia por el ataque, aunque no haya sido violento, sino que por lo sorpresivo inhiba la defensa, constituye el núcleo para acusar de abuso sexual simple. La conducta debe ser intencionada, por lo que la culpa no está tipificada.

Es necesario que haya existido aproximación o tocamiento del actor a la víctima. El abuso sexual simple no se configura con meras palabras o por contemplar el objeto amoroso, o sólo por proponer el acceso carnal. Los tocamientos sin significado sexual, sin intención erótica, no se encuadran dentro de ese delito. Tampoco los agravios que no tienen como fin desahogar el deseo sexual, aunque pueden conformar un delito contra la libertad o injuria.

Conductas similares, que no cumplan con ese requisito de la aproximación o tocamiento, se pueden considerar exhibiciones obscenas o corruptas pero no abuso sexual.

En caso de demostrarse error sobre el consentimiento, el acto no es punible, pues es necesario que el hecho se haya cometido contra la voluntad expresa o presunta de la víctima, salvo que ésta tenga menos de 13 años.

Aparecen en esta 1º figura tres supuestos.

El primer supuesto es la elevación de la edad mínima del menor (de 12 a 13 años) para tener capacidad de dar consentimiento válido. La ley presume que hasta esta edad el damnificado (varón o mujer) presenta una inmadurez que le impide autorizar libre y conscientemente la ejecución sobre su cuerpo de dichas conductas. Sin embargo, debe reconocerse efectos jurídicos al error sobre la edad del sujeto pasivo, puesto que el conocimiento de la misma integra la culpabilidad del autor.

En el segundo supuesto aparece la violencia o amenazas (que es lo mismo que la fuerza física o violencia moral o la intimidación de la forma derogada).

Actúa con violencia quien despliega una real y efectiva energía física que recae directamente sobre el cuerpo de la víctima o que al menos se proyecta sobre él, a fin de hacer ceder su oposición al acto abusivo o al menos llevarlo a cabo pese a su resistencia. Recordar que la violencia que comprende la utilización de medios hipnóticos o narcóticos está comprendido en el art. 78 del CP.

El delito se comete mediante amenazas, cuando el autor doblega a la víctima no por la violencia sino por el temor, para lo cual puede valerse de anuncios o hechos intimidatorios sobre males futuros, que podrán recaer sobre la propia persona de la víctima, sobre sus seres queridos o sobre sus bienes materiales, con el claro propósito de atemorizar.

Para apreciar la idoneidad para amedrentar a la víctima no existen pautas rígidas, debiendo juzgarse la gravedad, seriedad y factibilidad, con arreglo a las circunstancias de cada caso particular. Se trata, en rigor, de una coacción (imposición obligada) especializada por el resultado que alcanza.

A lo ya expresado se agrega la referencia al acoso sexual cuando explicita el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder-obediencia, aplicable a las situaciones en que una persona se encuentra con la víctima en relación de preeminencia y correlativamente está en relación de sujeción en el terreno jerárquico o laboral.

En el caso concreto, creemos que la ley refiere a la compulsión que genera, en el ánimo de la víctima, una amenaza proveniente de un superior (sea en materia laboral, educacional, institucional, religiosa o similar) o persona de la que se depende de algún modo (sea que esta dependencia tenga carácter económico, social, sanitario o de otra índole).

La mera solicitud sexual aprovechándose de la situación de dependencia o necesidad no configura delito, en tanto y en cuanto dicha solicitud no vaya acompañada de la intimidación (infundir miedo) o amenaza (preanunciarle males a sufrir) ya que entonces habrá coacción. En realidad, una cosa es requerir sexualmente a una persona y otra hostigarla o acosarla.

La coacción es la fuerza o la violencia que se ejerce sobre una persona para forzarla a que diga o ejecute alguna cosa. No confundirla con la coerción ya que coercer es contener, refrenar, sujetar. Puede haber coerción cuando el actor sujeta a la víctima a su voluntad sin que haya intimidación, por ejemplo: explotando sus emociones o necesidades.

En el tercer supuesto se habla del aprovechamiento de una persona que por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.

La reforma actual eliminó una fórmula genérica que anteriormente se utilizaba y resultaba comprensiva en situaciones difíciles de prever y que decía de la víctima: “ que por cualquier causa no pudiere resistir”, así como también se ha perdido la expresión taxativa de que la víctima se hallare privada de razón o sentido, que era de gran importancia médico legal. Algunos suponen que siguen implícitas tales causas, así como el hecho de presentar algún tipo de perturbación mental que se encuentre dentro de las eximentes que contempla el art. 34 inc. 1º del CP.

La imposibilidad de consentir libremente la acción puede deberse entre otras causas a error y sorpresa. Tales cuadros deben ser de conocimiento del actor ya que en el error o la ignorancia sobre el particular, excluyen su culpabilidad, siempre que resulten compatibles con la realidad que el agente ha podido palpar antes del hecho y con lo que la víctima trasunta a través de su conducta y de su entorno.

La víctima no puede consentir tampoco cuando no pueda resistir porque una enfermedad o por sus secuelas se lo han impedido. Es también el caso de que la víctima no pueda resistir o el consentimiento esté viciado, aunque tenga plena conciencia, por razones de encontrarse paralizada, inmovilizada, atada, desprevenida, o ultrajada por sorpresa, con un consentimiento obtenido coactiva o fraudulentamente.

El 2º párrafo legisla la figura del sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima (abuso sexual agravado) en razón de la duración del mismo (excesiva prolongación temporal) y por las circunstancias degradantes del hecho en su realización (contenido vejatorio para la víctima), implica un sojuzgamiento ultrajante.

La doctrina tradicional entiende por “ultrajar”, el violentar la dignidad de la víctima respecto de su derecho a la libertad sexual, a la forma, modo, lugar, oportunidad y elección de la persona con quien desea realizar la actividad sexual.

La ley penal utiliza el “ultraje” como la degradación o humillación (cosificación) o el efectivo daño psicoemocional que ha padecido o experimentado una víctima, en este caso, de un ataque sexual.

La nueva ley establece que la gravedad del ultraje amerita una pena mayor constituyendo una modalidad agravada del abuso sexual (“abuso deshonesto agravado”). La objetivación del ultraje no está tipificado en la nueva ley razón por la cual queda al criterio subjetivo del juzgador.

Quedarían comprendidos en este concepto actos objetivamente impúdicos cuando no son consentidos, tales como el empalamiento, la introducción de dedos, lengua, manos, pies, botellas, u otros objetos, un implante no consentido, etc.; o el felatorismo, cuando no se admita que éste constituya un acceso carnal.

En el párrafo 3º se tipifica el hecho de que “hubiere acceso carnal por cualquier vía” que equivale a la sustituida figura de la violación.

El “acceso” equivale a penetración y lo “carnal “se ha aceptado tradicionalmente con la idea de pene, por lo tanto en este párrafo se interpreta que el código se refiere a la penetración peneana en cualquier orificio del cuerpo de la víctima que revistiere carácter sexual aunque no se explicite taxativamente.

El concepto de “acceso carnal” no es un concepto que pueda darse de un modo universalmente válido. No sabemos que impidió a los legisladores en la reforma, colocar la expresión por ejemplo: “penetración peneana” si lo que se quería tipificar era simplemente la introducción del pene dentro de un orificio corporal y evitar así conflictos semánticos.

No queda claro si “el acceder” corresponde solamente al sujeto activo (penetrar) y qué sucede cuando el victimario desempeña el rol pasivo como es el caso del varón homosexual o la mujer que se hace penetrar aprovechándose de la edad del otro (varón menor de 13 años, que asiente, pero su voluntad es jurídicamente irrelevante) o violentando a amenazando al varón para obligarlo a hacerlo contra su voluntad o abusando caoactiva o amenazantemente de una relación de dependencia, de autoridad o de poder.

También sigue sin quedar claro si la lengua, los dedos de las manos o de los pies por ejemplo, que son elementos carnosos y tienen capacidad penetrativa quedan contemplados dentro del “acceso carnal” o quedan contemplados como un abuso sexual agravado (sometimiento).

Si bien la concepción de la acción comisiva es más amplia que en la norma que se reformó ya que permite incriminar a todo tipo de vía de penetración, sigue en discusión el acceso oral ya que para algunos autores estiman que sólo constituye un ultraje al pudor, mientras que para otros no se diferencia de una penetración por vía vaginal o anal.

Ya en los artículos derogados había criterios controvertidos respecto al acceso por la vía oral, ya que eran contados los autores que la veían como causal del delito de violación. La opinión extendida, la consideraba un abuso deshonesto.

Se cuestiona, por ejemplo, si la introducción de un dedo o una cuchara en la boca tiene el mismo significado que introducirla en la vagina o en el recto. Queda claro que se debe contemplar el objeto penetrador y el sitio penetrado para estimar la injuria sexual. Así como no reviste dudas la intención erótica en la introducción de un olisbo (“consolador”) en el recto o la vagina, tampoco provoca dudas la intención erótica de la aproximación del pene a la boca. Tales hechos no quedan claros en la reforma de nuestro código, como por ejemplo, la reforma del Código español (1999) que dice: “cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación…”. Es decir, el Código español se ha procurado con la nueva redacción, que no quepan dudas de que la introducción de objetos por la vía oral no resulta alcanzada por esas disposiciones.

Para que se configure el abuso sexual con acceso carnal es necesario, además de éste, que medie las circunstancias del párrafo 1º, es decir, que la víctima sea una persona de uno u otro sexo que no haya cumplido 13 años, o que la víctima, siendo mayor de esa edad, por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.

Otro elemento polémico de reforma es el que atañe al sujeto activo del abuso sexual con acceso carnal. El acceso carnal, como vimos, continua el criterio de penetración del pene en la vagina (coito) o en el recto (cópula) y sigue en discusión la boca. El cambio en el artículo 119 del concepto “el que tuviere acceso carnal” (del antiguo) por el “ hubiere acceso carnal” (de la reforma) abre la interpretación polémica de que la reforma prevé la posibilidad de la llamada “violación inversa”, pudiendo entonces la mujer ser sujeto activo de violación, dada la posibilidad de “exigir” hacerse penetrar y por lo tanto “haber” acceso carnal. Lo mismo podría ocurrir con el homosexual pasivo.

Los conceptos de fuerza, intimidación o resistencia son revisados por la reforma, para dar lugar, predominantemente, al libre consentimiento y otros factores para anularlos. Tradicionalmente la doctrina se había basado en la suficiente resistencia que la víctima ofreció al ataque.

Ahora, se amplían los factores que anulan el libre consentimiento o los medios doblegantes de la voluntad más allá de la fuerza (violencia física) y la amenaza o el infundir temor (se sustituyó la palabra intimidación), incluyendo los supuestos de coacción, engaño, abuso de poder, aún cuando fuere en el marco de las relaciones conyugales o de concubinato, e incorporando otras relaciones de autoridad y jerarquía que fuercen el libre consentimiento.

En el matrimonio, no se podría alegar el acceso carnal violento en virtud del ‘débito conyugal’. Se puede contemplar, si la relación tuviera lugar ‘contra natura’ en forma forzada; o, si la negativa a mantener relaciones se funda en el propósito de evitar una enfermedad de transmisión sexual; o, cuando media divorcio o separación provisional.

Otros autores consideran que el esposo comete el delito si, mediante actos significativos de despliegue de energía física que vencen la oposición a realizar dicho acto, logra acceder a su cónyuge.

La anuencia de la víctima para el coito libremente expresada, excluye la antes llamada violación, que no sólo supone la falta de consentimiento sino su resistencia, y a su vez que ésta exista, debe suponerse que el autor ha utilizado violencia o amenazas para vencerlas. No comete acceso carnal violento el sujeto que, durante el acceso consentido despliega una fuerza sobre la víctima, por ejemplo en el sadismo. Pero esta situación no debe ser confundida con la víctima que luego de ser sometida por la violencia física se entrega al goce sexual, porque esta circunstancia no excluye la “violación” que quedó consumada con el acceso carnal.

A su vez, el párrafo 4º del artículo 119 enumera otras acciones que agravan la pena de los delitos legislados en los párrafos 1º, 2º y 3º.

Ellas son: a) por el resultado (en la salud física o mental); b) por el parentesco y la calidad del autor; c) por el peligro de contagio (no contemplado en el 1º), d) por el modo (dos o más personas y con armas), e) por ser fuerzas de seguridad, f) por el aprovechamiento de la convivencia (menor de 18 años).

En el nuevo artículo 120 (ley 25087, art. 3) aparece la 4º figura del abuso sexual que contempla los delitos sexuales contra la integridad sexual: el abuso sexual aprovechándose de la inmadurez sexual de la víctima.

El sujeto activo debe aprovecharse en la comisión de este delito de su mayoría de edad en relación de preeminencia u otra circunstancia equivalente respecto de la víctima. Aunque no se diga taxativamente, el victimario se presupone que puede ser de ambos sexos al igual que la víctima que, a su vez, debe ser menor de 16 años y con inmadurez sexual (también se presupone que es mayor de 13 años).

La reforma en este punto, deroga el requisito del contenido en el delito de estupro que se refería al acto sexual consentido de una “mujer honesta” de 12 a 15 años que carecía de experiencia sexual.

No es clara la norma cuando indica “en relación a la mayoría de edad del autor”, si se trata de una diferencia ostensible de edad o se habla de que se requiere que el mismo sea mayor de 21 años. Se piensa que se refiere a esto último.

Por lo tanto, en el nuevo artículo 120 se contempla el sometimiento (párrafo 2º del art. 119) por parte de una persona varón o mujer mayor de 21 años contados a partir de la medianoche del día en que los cumple; y el acceso carnal (párrafo 3º del art. 119) no se aclara si se refiere al varón solamente o está incluida la mujer adulta que tiene coito con un menor de 16 años aprovechándose de la inmadurez sexual del mismo.

El otro conflicto que se observa está dado en cuanto a qué tipo de preeminencia sobre la víctima se habla, de la física o la psíquica.

Creemos que la inclusión del término “inmadurez sexual” ha sido poco feliz, ya que alude a falta de desarrollo de las facultades mentales del menor para comprender la naturaleza de los actos realizados por el actor. El mismo código reformado ha determinado que 13 años marca el límite de esa incomprensión.

La madurez psíquica no es una condición cronológica, por lo que no resulta psicológicamente válido determinar que alguien porque tenga 16 años haya ya adquirido madurez sexual. Es común observar que personas de más edad no han logrado la madurez esperada y que, como contrapartida algunos menores de esa edad ya la han adquirido.

Era preferible el concepto anterior de “inexperiencia sexual” de la víctima en relación con la preeminencia, el prevalecer, predominar o tener superioridad, hecho que aprovecha el autor por ser mayor. Es decir, que la víctima, llevada por su curiosidad o por deseos despertados por sus propios mecanismos mentales y fisiológicos, se encuentra más “vulnerable”. No queda claro qué sucede en el caso de un varón de 22 años que se encuentra de novio con una mujer de 15 años.

No debe tratarse de un supuesto coactivo o de poder que nos desplazaría al art. 119, 2º párrafo, sino de una situación de mera ventaja o circunstancia facilitadora de la seducción o abordaje que despliega el sujeto activo sobre el pasivo para obtener el abuso agravado o el acceso carnal, a través del consentimiento de una víctima inexperta menor de 16 años. Puede provenir de una relación profesional (psicólogo-paciente) o intelectual (profesor-alumno)o espiritual (consejero-discípulo), etc.

C. Artículo 124 (ley 11.179) Agravante de los artículos anteriores

Se impondrá reclusión o prisión de quince a veinticinco años, cuando en los casos de los artículos 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida.

El artículo 124 bis fue derogado por la ley 20509.