Ejercicio de la acción penal
Cuando la ley de fondo establece el carácter oficioso, dependiente de instancia privada y de ejercicio (e interés) privado, refiere al derecho-deber que tiene el estado en forma exclusiva y excluyente para perseguir y reprimir los delitos.
En los delitos sexuales, el ejercicio de la acción penal, entendida como potestad represiva del Estado, es dependiente de instancia privada, pero en un modo más condicionado a la voluntad de la víctima, aún cuando sea menor.
Conforme al inciso 1º del artículo 72 del CP, son acciones dependientes de instancia privada aquellos que nacen de los delitos sexuales. En estos casos, sólo se procede a formar causa por acusación o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales. Este derecho es intransferible, ya que sólo puede ejercerlo la persona ofendida por el delito si es capaz, o con asesoramiento o representación si es incapaz.
En cambio, si la víctima es un menor pueden denunciar: a) su representante legal, padre, madre, tutor, curador, guardador legal, etc., b) cualquier persona, si el delito fuere cometido por su ascendiente, tutor o guardador o si el menor carece de ellos (acción oficiosa por mandato de la ley); y c) por el menor si cuenta con el asesoramiento o la representación de una entidad protectora de víctimas oficial o privada pero sin fines de lucro.
En la redacción actual de la ley penal no quedan dudas al respecto si se interpreta sistemáticamente el art. 72, con el art. 132 que regula hasta la extinción de la acción penal en el caso de avenimiento.
Artículo 132 (ley 25087, art. 15)
En los delitos previstos en los artículos 119, párrafos 1º, 2º, 3º, 120, párrafo 1º, y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro, de protección o ayuda a las víctimas.
Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima.
En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quater del CP.
INTERPRETACIÓN Y COMENTARIOS
La ley 25087 derogó la excusa absolutoria de responsabilidad prevista en el anterior artículo 132 que abarcaba al autor que contrajera matrimonio con la víctima, prestando ella su consentimiento.
El Tribunal podrá aceptar excepcionalmente la propuesta de la víctima mayor de 16 años que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad el avenimiento con el agresor (comprobada la relación afectiva preexistente) y la pena quedará extinguida.
En los casos de este artículo no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo se procederá de oficio cuando el delito fuera cometido contra un menor, que no tenga padres, tutor o guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél.
AGRAVANTES GENÉRICAS
Artículo 133 (ley 25087, art. 13)
Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera otra persona que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este título, serán reprimidos con la pena de los autores.
